I. Antecedentes:
La Estrategia Europa 2.020, de 3 de marzo de 2010, estableció, en línea con el objetivo de crear un mercado único de la propiedad intelectual y como una de sus iniciativas más relevantes, el desarrollo de una Agenda Digital para Europa. Dicho documento tenía como una de sus medidas claves el establecimiento de un marco jurídico que facilitase la digitalización y divulgación de aquellas obras y otras prestaciones protegidas por derechos de autor o derechos afines, y cuyos titulares de derechos no hayan sido identificados o, si lo han sido, no estén localizados (orphan work, obras huérfanas).
Conscientes de la importancia de esta cuestión, las instituciones y los Estados miembros de la Unión Europea han desarrollado en estos años una importante labor con la finalidad de impulsar la digitalización de las obras huérfanas y, con ello, su conservación. Como consecuencia de los trabajos desarrollados por la propia Comisión Europea, el Consejo de la Unión Europea y otros actores, entre ellos el Grupo de expertos de Alto Nivel sobre Bibliotecas Digitales, se aprobó la Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas, que aborda el problema específico de la determinación jurídica de la condición de obra huérfana y sus consecuencias en términos de posibles usos autorizados de las mismas.
La transposición de la Directiva se ha instrumentado en España a través de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
A través de esta modificación se añadió, dentro de la regulación de los límites a los derechos de propiedad intelectual, el artículo 37 bis al texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante LPI). Este artículo establece un marco legislativo que garantice la seguridad jurídica en la utilización de obras huérfanas por parte de las instituciones culturales y los organismos públicos de radiodifusión.
Hasta la fecha, su explotación antes de su entrada en el dominio público debíamos entenderla contraria a derecho, pues al previo consentimiento del titular resultaba ineludible, pero los buenos resultados de la norma estadounidense del fair use han convencido al legislador europeo de dar el paso a la hora de poner fin a esta laguna del derechos a propiedad intelectual.
Con carácter previo, pero casi simultáneamente a la entrada en vigor de la Ley 21/2014 y siguiendo las pautas de la Directiva referida, la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI) creó una base de datos de obras huérfanas de la Unión Europea, recogiendo libros, películas, artículos de prensa y otro material creativo protegido por derecho de autor, pero cuyo titular no podía encontrarse. Su objetivo es recabar información sobre las obras huérfanas que forman parte de colecciones que se encuentren en el ámbito nacional, en manos de bibliotecas públicas, museos, archivos, instituciones dedicadas al patrimonio cinematográfico y sonoro, y organismo de radiodifusión pública de toda Europa. Estas entidades culturales poseedoras de las obras han de efectuar, en primer lugar, una búsqueda diligencia de los autores de las mismas. En caso de que las pesquisas no den resultados, deben registrar la información de cada obra en la base de datos. Las obras, una vez identificadas como huérfanas en un país, son reconocidas como tales en el conjunto de la UE.
Por ello, toda organización cultural que cuente con estas obras en sus archivos, podrá digitalizarlas y facilitar el acceso a las mismas en toda la UE. Evidentemente, los autores que reconozcan una de sus obras en la base de datos podrán solicitar una modificación de su estado con el fin de recuperar plenamente sus derechos sobre la obra en cuestión.
II. Concepto:
En el referido artículo 37.bis LPI se define una obra huérfana como aquella cuyos titulares de derechos de propiedad intelectual no están identificados o, de estarlo, no están localizados a pesar de haberse efectuado una previa búsqueda diligente de los mismos. Por lo tanto, lo reclamado legalmente, no será la identificación o localización final de los titulares de derechos, sino la acreditación de la afanosa búsqueda de estos, llevada a cabo. Cualquier libro, película o grabación depositada en un archivo cuya autoría o propiedad no haya sido establecida es una obra huérfana.
Si existen varios titulares de derechos sobre una misma obra y no todos ellos han sido identificados o, a pesar de haber sido identificados, no han sido localizados tras haber efectuado una búsqueda diligente (apartado segundo del mismo artículo), la obra se podrá utilizar conforme a la LPI, sin perjuicio de los derechos de los titulares que hayan sido identificados y localizados y, en su caso, de la necesidad de la correspondiente autorización.
Toda utilización de una obra huérfana requerirá la mención de los nombres de los autores y titulares de derechos de propiedad intelectual identificados, sin perjuicio de su derecho a decidir si tal divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o anónimamente (art. 37.bis.3 y 14.2 LPI).
El apartado cuarto del artículo 37.bis LPI establece que los centros educativos, museos, bibliotecas y hemerotecas accesibles al público, así como los organismos públicos de radiodifusión, archivos, fonotecas y filmotecas podrán reproducir, a efectos de digitalización, puesta a disposición del público, indexación, catalogación, conservación o restauración, y poner a disposición del público, en la forma establecida en el artículo 20.2. i. (“la puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija”) , las siguientes obras huérfanas, siempre que tales actos se lleven a cabo sin ánimo de lucro y con el fin de alcanzar objetivos relacionados con su misión de interés público, en particular la conservación y restauración de las obras que figuren en su colección y la facilitación del acceso a la misma con fines culturales y educativos:
a) Obras cinematográficas o audiovisuales, fonogramas y obras publicadas en forma de libros, periódicos, revistas u otro material impreso que figuren en las colecciones de centros educativos, museos, bibliotecas y hemerotecas accesibles al público, así como de archivos, fonotecas y filmotecas.
b) Obras cinematográficas o audiovisuales y fonogramas producidos por organismos públicos de radiodifusión hasta el 31 de diciembre de 2002 inclusive, y que figuren en sus archivos.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a las obras y prestaciones protegidas que estén insertadas o incorporadas en las obras citadas en el presente apartado o formen parte integral de éstas.
Dichas entidades (apartado sexto del artículo 37.bis LPI) registrarán el proceso de búsqueda de los titulares de derechos y remitirán la siguiente información al órgano competente a que se refiere el apartado siguiente:
a) Los resultados de las búsquedas diligentes que hayan efectuado y que hayan llevado a la conclusión de que una obra o un fonograma debe considerarse obra huérfana.
b) El uso que las entidades hacen de las obras huérfanas de conformidad con la presente ley.
c) Cualquier cambio, de conformidad con el apartado siguiente, en la condición de obra huérfana de las obras y los fonogramas que utilicen.
d) La información de contacto pertinente de la entidad en cuestión.
En cuanto a la posibilidad de uso de las obras huérfanas, el apartado quinto del artículo 37.bis LPI establece que se podrán utilizar siempre que hayan sido publicadas por primera vez o, a falta de publicación, hayan sido radiodifundidas por primera vez en un Estado miembro de la Unión Europea. Dicha utilización podrá llevarse a cabo previa búsqueda diligente, en dicho Estado, de los titulares de los derechos de propiedad intelectual de la obra huérfana. En el caso de las obras cinematográficas o audiovisuales cuyo productor tenga su sede o residencia habitual en un Estado miembro de la Unión Europea, la búsqueda de los titulares deberá realizarse en dicho Estado.
Asimismo, las entidades citadas en el apartado anterior que hubieran puesto a disposición del público, con el consentimiento de sus titulares de derechos, obras huérfanas no publicadas ni radiodifundidas, podrán utilizarlas, cuando sea razonable presumir que sus titulares no se opondrían a los usos previstos en este artículo. En este caso, la búsqueda a que se refiere el párrafo anterior deberá realizarse en España.
La búsqueda diligente se realizará de buena fe, mediante la consulta de, al menos, las fuentes de información que reglamentariamente se determinen, sin perjuicio de la obligación de consultar fuentes adicionales disponibles en otros países donde haya indicios de la existencia de información pertinente sobre los titulares de derechos.
Por último, el apartado séptimo del artículo 37.bis LPI dispone que en cualquier momento, los titulares de derechos de propiedad intelectual de una obra podrán solicitar al órgano competente que reglamentariamente se determine el fin de su condición de obra huérfana en lo que se refiere a sus derechos y percibir una compensación equitativa por la utilización llevada a cabo conforme a lo dispuesto en este artículo.
III. Diferencia entre las obras huérfanas y las obras anónimas y obras publicadas bajo pseudónimo:
El artículo 6 de la LPI dispone en cuanto a la presunción de autoría, obras anónimas o seudónimas que:
- Se presumirá autor, salvo prueba en contrario, a quien aparezca como tal en la obra, mediante su nombre, firma o signo que lo identifique.
- Cuando la obra se divulgue en forma anónima o bajo seudónimo o signo, el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual corresponderá a la persona natural o jurídica que la saque a la luz con el consentimiento del autor, mientras éste no revele su identidad. Es aquí donde radica la verdadera diferencia respecto a las obras huérfanas, pues en éstas, como ha quedado indicado, no es que se oculte la identidad del autor, sino que éste no ha podido ser, por el momento, identificado, o si lo ha sido, no está localizado.
IV. Análisis de las novedades legislativas en la materia:
El Consejo de Ministros aprobó el pasado 27 de mayo el R.D. 224/2016, de 27 de mayo, por el que se desarrolla el régimen jurídico de las obras huérfanas («B.O.E.» 11 junio). De esta forma ha quedado establecido el proceso por el cual una obra protegida por derechos de propiedad intelectual adquiere la condición de obra huérfana, así como el procedimiento que pone fin a esta situación y el abono de la compensación por su uso.
En el Real Decreto se establece además los requisitos que debe cumplir una obra para que se catalogue como huérfana: “La obra en cuestión adquirirá la condición de obra huérfana en el momento en que la entidad beneficiaria correspondiente concluya la búsqueda diligente en los términos establecidos en este Real Decreto sin que el titular o titulares de la misma hayan sido identificados o, de estarlo, haya sido imposible su localización” (artículo 2.1 del RD 224/2016):
Pueden adquirir la condición de obras huérfanas (artículo 2.1 del RD 224/2016):
- Obras cinematográficas o audiovisuales, fonogramas y obras publicadas en forma de libros, periódicos, revistas u otro material impreso que figuren en las colecciones de centros educativos, museos, bibliotecas y hemerotecas accesibles al público, así como de archivos, fonotecas y filmotecas.
- Obras cinematográficas o audiovisuales y fonogramas producidos por organismos públicos de radiodifusión hasta el 31 de diciembre de 2002 inclusive, y que figuren en sus archivos.
- Obras y prestaciones protegidas que estén insertadas o incorporadas en las obras citadas en el presente apartado o formen parte integral de éstas, (incluyéndose aquí por ejemplo las fotografías o ilustraciones que formen parte de un libro, periódico o revista) salvo que los titulares de sus derechos estén identificados o localizados, en cuyo caso será necesaria su autorización para su reproducción y puesta a disposición del público.
No hay un conocimiento fidedigno sobre el volumen de obras huérfanas que existen en el patrimonio documental de España. Precisamente por el vacío normativo al respecto, algunas instituciones culturales, como la Biblioteca Nacional de España que alberga un buen número de obras huérfanas, no han digitalizado este tipo de fondos, algo que a partir de la entrada en vigor de este Real Decreto podrán hacer.
Gracias también al nuevo régimen jurídico, se establece un marco reglamentario (art. 2.2 del RD 224/2016) donde se garantiza la seguridad jurídica en la utilización de obras huérfanas por parte de todas las entidades beneficiarias (los centros educativos, los museos, bibliotecas, hemerotecas, archivos, fonotecas y filmotecas accesibles al público, ya sean de naturaleza pública o privada, y los organismos públicos de radiodifusión).
Con la aprobación de este Real Decreto se completa y finaliza la transposición de la Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo, de 25 de octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas, antes mencionada y que a nivel legislativo fue llevada a cabo en nuestro país, como dijimos, por la Ley 21/2014, de 4 de noviembre.
María Romero Valiña
MRV Abogados