¿Qué es la gestación subrogada? Es una forma de reproducción asistida en la que, además de los futuros padres, participa una mujer que gesta el embrión. Este embrión puede ser el resultado de una inseminación artificial o de una fecundación “in Vitro” y los gametos pueden proceder de uno de los progenitores y de una donación, de los dos progenitores, o de donaciones.
Esta técnica se produce cuando, mediando un acuerdo o contrato, una mujer, con plena capacidad de obrar, consiente libremente en llevar a cabo la gestación, con el compromiso irrevocable de entregar el nacido a los otros intervinientes que, a todos los efectos, serán los progenitores o padres y renunciando a la filiación que pudiera corresponderle sobre el hijo así gestado.
Internacionalmente, el tratamiento legal de la gestación subrogada ofrece tres grandes opciones: desde países que lo prohíben, como España, a otros que lo regulan para determinadas situaciones, Holanda, y los que lo fomentan abiertamente, como India.
¿Cuál es la situación en nuestro país y cómo ha evolucionado en los últimos años? En nuestro país, el art. 10 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida señala que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
Asimismo el artículo 221 del Código Penal castiga a aquello que, mediante compensación, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor, aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación.
Para evitar la aplicación de estos preceptos, algunos ciudadanos españoles han recurrido a otros ordenamientos jurídicos, que admiten la posibilidad de convertirse en padres del niño nacido de una mujer con la que se ha suscrito un contrato, solicitando posteriormente la inscripción de la filiación a su favor en el Registro Civil español.
La Resolución de 18 de febrero de 2.009 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, admitió la inscripción en el Registro Civil español de unos gemelos nacidos por gestación subrogada en California.
La Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de los Registros y el Notariado ha dejado sin contenido efectivo la prohibición de la gestación subrogada al contemplar la inscripción en el Registro Civil de niños frutos de esta técnica siempre que el procedimiento se haya llevado a cabo en un país en el que dicha técnica esté regulada, que uno de los padres sea español y que exista una resolución judicial que garantice, entre otros aspectos, los derechos de la mujer gestante. En la anotación que se haga en nuestros registros no figurará el nombre de esta mujer.
La citada resolución fue recurrida por el Ministerio Fiscal, y la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 15 de Valencia en sentencia del día 15 de septiembre de 2.010, revocó la decisión de la DGRN. La sentencia de 23 de noviembre de 2.011 dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Valencia confirmó la sentencia de primera instancia y rechazó la posibilidad de inscribir a los dos menores nacidos por sustitución, alegando la prohibición de la maternidad subrogada en el derecho español, en el que la gestación subrogada es contraria al orden público y atenta contra los artículos 10.1, 15 y 39.2 de la Constitución Española y los art. 1.271 y 1.275 del Código Civil, al establecer que el ser humano está fuera del comercio de los hombres.
Esta última sentencia fue confirmada por el Pleno del Tribunal Supremo en fecha 15 de enero de 2.014, si bien cuatro de los nueve magistrados, emitieron voto favorable a la inscripción, fundándose en el interés superior del menor. En la misma línea el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos dictó sentencia el 26 de junio de 2014 en los asuntos 65192/11 (Mennesson c/ Francia) y 65941/11 (Labassee c/ Francia), en las que declara que se viola el art. 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos el no reconocer la relación de filiación entre los niños nacidos mediante vientre de alquiler y los progenitores que han acudido a este método reproductivo, apelando al interés superior del menor. Esto ha creado precedente para toda la Unión Europea, por lo que el Ministerio de Justicia ordenó en el mes de julio de 2014 a los Consulados españoles que efectuaran la inscripción de los niños nacidos de gestación por sustitución.
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María Romero Valiña
MRV Abogados