El pasado 8 de marzo fue publicado en el BOE el Real Decreto-ley 4/2014 de 7 de marzo, que entró en vigor al día siguiente, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, modificando sustancialmente la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC) principalmente en lo que afecta a la regulación de acuerdos de refinanciación y su homologación judicial y a otros institutos preconcursales.
La reforma pretende posibilitar el saneamiento de empresas que, realmente viables desde un punto de vista operativo, se han tornado inviables desde un punto de vista financiero, evitando la liquidación en su conjunto, pues sólo mediante el alivio de la deuda insostenible será posible lograr que vuelva a fluir el crédito.
Asimismo siendo que el procedimiento concursal español concluye en un alto número de casos en la liquidación del deuda, la fase preconcursal se convierte en determinante para la reestructuración financiera de las empresas, que a través de acuerdos de refinanciación posibilitará el establecimiento de nuevos calendarios de amortización y condiciones financieras más acordes con la situación de mercado y de las empresa, a cambio de quitas, esperas y capitalizaciones de las deudas. Por todo ello la modificación antedicha se centra en mejorar el marco legal preconcursal de los acuerdos de financiación.
Las principales modificaciones afectan a los artículos 5.bis, 56, 71, 72 y 92 de la Ley Concursal y se concretan en las siguientes medidas:
– LA COMUNICACIÓN DEL ART. 5 BIS DE LA LC: Este precepto exonera al deudor de la obligación de solicitar el concurso en aquellos casos en los que comunique al Juzgado el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. La reforma operada por RDL 4/2014 viene a atribuir a la comunicación realizada por el deudor nuevos efectos en relación con las ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional del deudor. Así dichas ejecuciones singulares no podrán iniciarse y las iniciadas quedarán suspendidas. Igual suerte correrán las ejecuciones singulares promovidas por acreedores de pasivos financieros cuando se justifique el apoyo expreso de al menos el 51% del pasivo financiero al inicio de las negociaciones para la suscrición del acuerdo de refinanciación y el compromiso de no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor durante dichas negociaciones.
– LA PARALIZACIÓN DE EJECUCIONES DE GARANTÍAS REALES:Se modifica también el art. 56 LC relativo a la paralización de ejecuciones de garantías sobre determinados bienes del concursado hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte a este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiese producido la apertura de liquidación. Si bien solo se paralizan las ejecuciones de bienes del concursado que resulten necesarios para su actividad profesional o empresarial, no se considerarán tales las acciones o participaciones de sociedades destinadas en exclusiva a la tenencia de un activo y del pasivo necesario para su financiación, siempre que la ejecución de la garantía constituida sobre ellas no suponga causa de resolución o modificación de las relaciones contractuales a las que esté sujeta la referida sociedad, permitiendo al deudor mantener la explotación del activo.
– ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN: El nuevo art. 71 de la LC distingue dos tipos de acuerdos de refinanciación:
I. Los acuerdos colectivos de refinanciación: se sustituye el informe favorable del experto independiente por una certificación del auditor de cuentas del deudor, sobre la suficiencia del pasivo exigido para la adopción del acuerdo.
II. Los acuerdos singulares de refinanciación: no requieren una mayoría de pasivo para su firma por lo que se pueden alcanzar con un solo acreedor, pero exigen unas condiciones fijadas legalmente en cuanto a su contenido, que deberán concurrir en el momento de la suscripción del instrumento público en el que se recojan los acuerdos.
La administración concursal será la única legitimada para el ejercicio de la acción de rescisión y demás de impugnación frente a los acuerdos de refinanciación (colectivos o singulares) y la acción rescisoria solo se podrá fundar en el incumplimiento de las citadas condiciones (art. 72 LC).
En cuanto a los requisitos que habrán de concurrir en el momento de la adopción de los acuerdos de refinanciación para proceder a su homologación, serán los siguientes:
I. Que fueran suscritos por acreedores que representen el 51% de los pasivos financieros.
II. Que supongan una ampliación significativa del crédito disponible o la modificación o extinción de sus obligaciones, ya sea mediante prórroga en el plazo de su vencimiento o mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas.
III. Que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad a corto y medio plazo.
IV. Que la suficiencia del pasivo exigido se certifique por el auditor de la sociedad, o no existiendo, otro designado al efecto.
V. Que el documento se formalice en instrumento público, al que se unirán los documentos que lo justifiquen.
Los efectos del acuerdo homologado serán distintos si estamos ante acreedores con garantía real o sin ella, y dentro de estos últimos, dependerá del porcentaje de acreedores que suscriban el acuerdo de refinanciación.
El RD 4/2014 incluye también una serie de medidas para potenciar la capitalización de créditos en sede de un acuerdo de refinanciación, por una parte buscando la clarificación de la situación de los acreedores que opten por esta estrategia u por otra, incentivando esta alternativa y su aceptación por los deudores y sus socios.
– EL PRIVILEGIO DE LOS NUEVOS INGRESOS DE TESORERÍA: Se amplía temporalmente el privilegio del denominado “fresh money” y se establece que durante los dos años siguientes a su entrada en vigor serán créditos contra la masa la totalidad de los nuevos ingresos de tesorería concedido en el marco de un acuerdo de refinanciación suscrito tras la entrada en vigor del RDL 4/2014, incluso en el caso de que hubieran sido realizados por el propio deudor o por personas especialmente relacionadas con él. A los dos años de la entrada en vigor de aquél, solo el 50% de los nuevos ingresos se tesorería recibirá tal consideración y el restante pasará a considerarse crédito con privilegio general.
Lo anterior se complementa con una modificación del art. 92 LC que prevé expresamente que quienes hayan adquirido la condición de socios en virtud de la capitalización de la deuda acordad en el contexto de una operación de refinanciación, no serán considerados como personas especialmente relacionadas a efectos de calificar como subordinada la financiación por ellos otorgada como consecuencia de dicha operación.
María Romero Valiña
MRV Abogados